Welche Stoßrichtung kann Rechtskritik heute haben? Schon seit einigen Jahren wird von wirtschaftsliberalen IndividualistInnen häufig die Regulierung als solche unter Beschuss genommen. Diese Art von Kritik ist inspiriert von der angelsächsischen Ausprägung des Konservatismus. Sie verkennt indessen, dass das Recht gerade dazu berufen ist, Freiheit zu ermöglichen - nicht eine Freiheit allein des Starken, sondern jedes einzelnen Menschen. Solche Rechtskritik von rechts kann deswegen kaum der Weisheit letzter Schluss sein; ist sie doch zu offensichtlich von Klasseninteressen geleitet, gewandet in den philanthropischen Panzer der Verteidigung der Wettbewerbsfähigkeit.
Welche progressiven Alternativen sind also im Angebot? Zunächst kommt geradezu zwangsläufig der Wiedergänger des Marxismus in den Sinn; und ist es nicht wieder an der Zeit, falsches Bewusstsein zu entlarven, da uns die Imitation eines bushistischen Werte-Wahlkampfes dräut? Müssen wir nicht das Recht stets aufs neue als Instrument der Verschleierung von systemkonstituierender und -bewahrender Gewalt bloßstellen?
Mit Verlaub, damit macht man sich die Sache zu einfach. Zwar scheint es auf den ersten Blick notwendig, dem relativistischen Zeitgeist ab und an ein klassisch-modernes, universalistisches, auf die menschliche Vernunft vertrauendes Konzept entgegenzuhalten, das zumindest Orientierung in unübersichtlicher Zeit verspricht. Doch ist es noch gar nicht heraus, ob die sogenannte postmoderne Konstellation, geprägt durch Pluralismus, Unbestimmtheit und verflüchtigte Gewissheiten, eher das Problem oder der Schlüssel zur Lösung sein könnte.
Es ist die amerikanische Bewegung der Critical Legal Studies (CLS), die in ihrer Vielfalt, von den linksliberalen Ursprüngen in der Vietnamkriegsära über marxistische Spielarten bis hin zu Gender- und Race-Theorien, genau dieses gedankliche Dilemma der Linken zu Beginn des neuen Jahrhunderts trefflich widerspiegelt. Sie reizt zur Auseinandersetzung mit der Frage, welche Philosophie heute typischen progressiven Anliegen wie der Chancengleichheit oder der Verwirklichung substantieller anstatt nur formaler Freiheit am besten dienen kann: Ein "modernes" Festhalten an scheinbar naturrechtlichen Dogmen, um deren Interpretationshoheit dann in einer juristischen Arena gerungen werden muss, oder eine unverblümtere "postmoderne" Konfrontation der zugrunde liegenden politischen Interessen. Das dahinter stehende rechtstheoretische Problem lässt sich vielleicht so einfach formulieren: Ist Recht erkennbar?

Postmoderne - mehr als ein Schlagwort?

Der in den 1980er Jahren weit verbreitete Begriff der Postmoderne, stammt von einem der Protagonisten der Bewegung selbst, dem französischen Philosophen Jean-François Lyotard (La condition postmoderne, Paris 1979). Um eines vorab richtig zu stellen: Das weit verbreitete Missverständnis der Postmoderne als einer Überwindung oder gar Negierung der Moderne und der mit ihr untrennbar verbundenen Werte der humanistischen Aufklärung ist eine Irreführung: Post- ist nicht gleich Antimoderne. Im Gegenteil, Lyotard und seinen Mitstreitern kommt es auf eine Rehabilitation der originär aufklärerisch-emanzipativen Absichten dieser abendländischen Moderne an, die durch das ihr innewohnende zerstörerische Potential mit der Zeit in Misskredit geraten musste.
Die 1980er Jahre waren die Dekade der Rückbesinnung auf den Wert des Maßhaltens, ein Moment des Innehaltens auf dem abschüssigen Pfad der ökologisch rücksichtslosen westlichen Zivilisation, die geistige Vorbereitung der Weltkonferenz von Rio - und der Vorabend eines vorgeblichen "Endes der Geschichte", wie der US-Politologe Francis Fukuyama den Triumph des liberalen westlichen Kapitalismus über die Herausforderung durch den Sowjetkommunismus interpretierte.
Back to the roots: Die Moderne gilt es wieder auf den angestammten Pfad der Toleranz zurückzuführen, weg von den totalitären Ansprüchen, die sie freisetzt, wie schon von Horkheimer und Adorno in ihrer "Dialektik der Aufklärung" diagnostiziert. In den 1940er Jahren hatten die beiden die Versachlichung auch der Seele, der zwischenmenschlichen Beziehungen als Kehrseite der Objektivierung der Natur infolge der naturwissenschaftlichen Aufklärung hervorgehoben. Sie gingen so weit, die Hinwendung der Massen zum "Mythos" des Faschismus als in der Aufklärung, der Moderne angelegte Antithese zu erklären. Der überspannte Industrialismus, die Verabsolutierung des Tauschwerts habe die Menschen im Ergebnis der totalen Herrschaft ausgeliefert. Die Postmodernen und die von ihnen beeinflusste jüngste Generation kritischer RechtsdenkerInnen in den USA radikalisieren diese Einsicht noch, indem sie nicht bloß die instrumentelle, sondern die Vernunft als Gesamtbegriff verwerfen. Zwar muss die Idee vom abstrakten Menschen als freies und gleiches Rechtssubjekt aufrecht erhalten werden, doch darf diese Idee nicht als ein Gegebenes missverstanden werden; andernfalls gelangt man schnell zur Missachtung der Individualität.
Lyotard schreibt, die "großen Erzählungen", seien sie spekulativer oder emanzipativer Art, hätten ihre Glaubwürdigkeit verloren. Irritierend ist seine Rede von Erzählungen statt von Einsichten oder Erkenntnissen der Vernunft. Sie ist zu verstehen vor dem Hintergrund einer durchaus radikalen, an Nietzsche erinnernden Vernunftkritik. Nietzsche hatte Wahrheiten als Illusionen bezeichnet, "von denen wir vergessen haben, dass sie welche sind". Alle im Gewand der Wissenschaftlichkeit daherkommenden Äußerungen gelten Lyotard zunächst einmal als bloße Texte, die auf andere Texte verweisen. Begründungsansprüche werden im revolutionären Überschwang im ganzen als "logozentristisch" verworfen; an ihre Stelle treten "kleine Erzählungen".
Entscheidend für das Verständnis scheint die Kritik am Logozentrismus. Logos wird hier als Synonym für die Weltvernunft und die mit dem Anspruch auf Wahrheit verbundene Rede gebraucht. Doch die epistemischen (erkenntnistheoretischen) Geltungsansprüche der theoretischen Vernunft treten in der kantischen Tradition stets im Verbund mit dem Universalitätsanspruch der Ethik auf, den Nietzsche ebenfalls als historisch und psychologisch unberechtigt zu erweisen glaubte.
Bestritten wird von den Postmodernen mithin, dass moralische Argumente auf einer allgemein einsichtigen Grundlage stehen. Herausgestellt wird die entscheidende Schwäche der behaupteten Universalität (und komme sie auch, wie bei Habermas, pragmatisch daher): Sie fuße auf unbewiesenen, leicht angreifbaren Unterstellungen. Folglich tauge der Universalismus nicht für ein illusionsloses Verständnis von Moralität. Wir müssen uns nach Lyotard zufrieden geben mit einer Mannigfaltigkeit miteinander unvereinbarer "kleiner Erzählungen". In Anlehnung an Wittgenstein hebt er die Inkommensurabilität solcher "Sprachspiele" hervor, die hinsichtlich ihrer Wahrheit oder Falschheit nicht immer miteinander vergleichbar sind.
Postmodernismus lässt sich zusammenfassend als Wendung gegen naiven Fortschrittsoptimismus und die utopischen Züge der modernen Ideologien charakterisieren, die nicht ohne Gesinnungsterror, verbrämt als Vernunftherrschaft, denkbar sind. So ebnet z.B. der dogmatische Sozialismus einer "entmenschlichenden" Freisetzung des Individuums aus sozialen und historischen Kontexten den Weg. Es geht um nichts weniger als die Überwindung des totalitären Paradigmas der Entgegensetzung von menschlichem Einzelsubjekt und objektiver Welt.
Der kürzlich verstorbene Sprachphilosoph Jacques Derrida bereichert das postmoderne Programm mit der Forderung nach größerer Aufmerksamkeit für den Kontext, in dem jeder Text steht; und da grundsätzlich die ganze Welt "lesbar" ist, ist es der Beruf unserer Zeit, in jeglichem Zusammenhang, angefangen bei alltäglichen Begriffsoppositionen, das Ausgegrenzte wieder ans Licht zu bringen. Natürliche Heterogenität soll über erzwungene Egalisierung triumphieren.

Was hat das nun mit Rechtstheorie zu tun?

Anfang des Jahres 2005 wird der US-Präsident mindestens einen, wahrscheinlich aber drei RichterInnen am Supreme Court ernennen dürfen. Die konservativen Interessengruppen, denen Bush maßgeblich seinen Sieg verdankt, erheben nun eine lautstarke Forderung: Es sollten doch bitte ausschließlich "strict constructionists" vorgeschlagen werden. Unter diese Spezies von VerfassungsrechtlerInnen fallen solche JuristInnen, die sich zu einer streng am Wortlaut orientierten Verfassungsauslegung "im Geiste der Verfassungsväter" bekennen und den weithin übel beleumundeten "judicial activism" etwa des früheren Liberalen Warren Court verteufeln. Dass die RichterInnen etwa in der Brown-Entscheidung die "separate but equal"-Doktrin, die sich als Legitimationsbasis der Rassentrennung in den Schulen etabliert hatte, einfach verwarfen oder im Roe-Beschluss ein Recht auf Abtreibung einführten, gilt in besagten Kreisen als politisch motivierte Überstrapazierung des Verfassungstextes.
Hier erleben wir ganz aktuell eine Wiederauferstehung des bewahrenden Naturrechts. Wer für sich beanspruchen kann, die allein gültige Interpretation entsprechend dem Willen der "founding fathers" zu vertreten, hat die öffentliche Meinung in einem Land mit einer äußerst starren Verfassung schnell auf seiner Seite. So wird verständlich, dass progressive RechtswissenschaftlerInnen in den USA eher dazu neigen, naturrechtlichem Gedankengut skeptisch zu begegnen. Solches kommt anders als in Europa nämlich tendenziell der Gegenseite als diskursabbrechender Knüppel zupass, was sich leicht mit dem konservativeren gesellschaftlichen Großklima erklären lässt.
Während hierzulande linke JuristInnen eher zu einer fordernd-naturrechtlichen, oft sozialstaatlich begründeten expansiven Grundrechtsdeutung neigen (modern), versuchen gleichgesinnte amerikanische KollegInnen, das geltende Recht als kontingentes, interessenbestimmtes Konstrukt zu entlarven und ideologisch zu dekonstruieren (postmodern). Beide Ansätze sind nur vor den ganz unterschiedlichen Traditionshintergründen und Problemstellungen als kompatibel, in vielem sogar kongruent zu identifizieren. Einen Überblick über die historische Entwicklung der CLS gibt Elberling in diesem Heft.

Hauptansatzpunkte der CLS

Die Crits entdeckten schnell, dass viele der Versprechen der herrschenden juristischen Lehre im Hinblick auf die Herstellung materieller Gerechtigkeit leer waren: Ein sozial minderbemittelter Kläger z.B. mochte zwar in der Theorie gute Chancen auf einen Sieg im Prozess haben; doch mussten ihn Länge und Kosten des Verfahrens von der Durchsetzung seiner Ansprüche abschrecken. Bessere Möglichkeiten hätten Verbände, denen aber unter Umständen kein Klagerecht im Interesse ihrer Mitglieder zustand. Gelegentliche Versuche, die Anwendungsbereiche der "antidiscrimination doctrine" oder der "equal protection doctrine" auszuweiten, wurden stets erstaunlich schnell, ohne gewissenhafte substantielle Prüfung abgeblockt. Man verwies dann gerne auf entgegen stehende Traditionen, die in einem Land mit Präjudizienbindung einen besonders hohen Stellenwert haben.
Die CLS-AnhängerInnen traten in erster Linie als AktivistInnen in Erscheinung, die unzufrieden waren mit der mangelnden Reflexion über das Selbstverständnis und die Möglichkeiten der juristischen Disziplin. Nicht weit genug gingen ihnen auch die liberalen RechtstheoretikerInnen, die das gegebene Recht als Produkt gesellschaftlicher Machtkämpfe betrachteten, aber prinzipiell jeder Gruppe in diesem Kampf entgegen der gesellschaftlichen Wirklichkeit die Chance unterstellten, eines Tages ihre spezifischen Interessen zur Geltung zu bringen. Das Recht wurde somit von den Liberalen als dynamischer Kompromiss widersprüchlicher gesellschaftlicher Bedürfnisse verstanden.
Dagegen versuchten die Crits nachzuweisen, dass Gesellschaften um relativ dauerhafte Systeme hierarchischer Machtausübung organisiert sind, und dass es gerade die Funktion des Rechts ist, solche Strukturen zu stabilisieren. Ansatzpunkte dazu waren die üblichen Verdächtigen: Klasse, Geschlecht, Ethnie. Auf der anderen Seite zeigte gerade die US-Rechtsgeschichte, dass beileibe nicht immer die Underdogs das Nachsehen hatten. Dies zwang die Crits zu einer Verfeinerung ihrer instrumentellen Theorie. Sie machten dabei Anleihen bei neomarxistischen Ideen, wonach das Rechtssystem in den Augen der Schwächeren zumindest universal und "annähernd gerecht" erscheinen muss.
Genau dieses Bedürfnis nach Legitimität zum Zwecke der Abwehr radikalerer Forderungen erkannten die Crits als geeignetes Einfallstor für ihre Vorstellungen: Sie versuchten also, das System zu unterhöhlen bzw. es auf seine eigenen utopischen Versprechen zu verpflichten. Nur durch die Erschütterung dessen, was man Bewusstseinshegemonie nennen kann, des unkritischen Glaubens der Herrscher und Beherrschten, man sei doch eigentlich "gut bedient" mit dem, was man hat, die gegebene, in Wirklichkeit völlig kontingente Ordnung sei in gewisser Weise zwangsläufig (überindividualistisch gedacht, würde Radbruch sagen) - nur durch gnadenlosen Aufweis der Relativität eben dieser (Rechts-)Ordnung lässt sich der Boden bereiten für fundamentalen Wandel. Damit bekennen sich die CLS-AnhängerInnen zu zentralen Thesen des Postmodernismus.
Gordon nennt das Recht wie die Religion ein "cluster of belief". Wir alle tragen Gespinste wie z.B. das Recht am Eigentum in unseren Köpfen. Es dient wie das Rechtssystem insgesamt als Konstrukt, das uns den Umgang mit dem verstörenden Phänomen der Bedrohung durch unsere Mitmenschen wesentlich erleichtert. Obgleich es sich um Hervorbringungen unserer Phantasie handelt, schreiben wir ihnen (zumeist) unwillkürlich eine unabhängige Existenz und Berechtigung zu. Diesen zentralen Mechanismus der Produktion von Notwendigkeit nennen die Crits in Anlehnung u.a. an Marx "reification", d.h. Verdinglichung abstrakter Wesenheiten.
Wie erreicht das Rechtssystem dieses resignative Gefühl der Zwangsläufigkeit? Durch Privilegierung bestimmter Rechtsprinzipien auf der einen, Marginalisierung gegenläufiger Ideen als "Ausnahmen" auf der anderen Seite. Es kommt den Crits vor allem anderen auf die Umkehrung überkommener Prioritätsverhältnisse an.
Ein wirkmächtiges Beispiel liegt in dem falschen Verständnis des Eigentums als "absolutes" Recht. Aktuell wird diese fatale Priorisierung jeden Tag aufs neue, wenn es abzuwägen gilt: Unternehmerrechte gegen das kollektive Recht an einer sauberen Umwelt, geistiges Eigentum gegen bezahlbare Aids-Bekämpfung etc. Hier geht es den Crits um eine Umkehr der Rechtfertigungslast.
Die CLS sind, wie gezeigt, zuvorderst dekonstruktiv; gleichzeitig werden jedoch Wege aufgezeigt, wie man in den juristischen Prozess eingreifen kann, um strategische Ziele zu erreichen. Eine Möglichkeit besteht z.B. im Transfer von Argumentationsgemeinplätzen von einem vertrauten in einen bislang fremden Kontext (die Ungersche "deviationist doctrine"), so im Falle der Demokratisierung des Wirtschaftslebens, die in Deutschland in der betrieblichen Mitbestimmung einen Ausdruck gefunden hat.
Die CLS laden ein, für selbstverständlich und unhintergehbar Gehaltenes immer wieder dem Fegefeuer der Kritik auszusetzen; sie sind nicht orthodox-marxistisch, sondern relativistisch; sie wollen keine andere Welt schaffen; sie rechnen mit dem "krummen Holz", als das der Mensch nun einmal geschaffen ist. Doch stehen die Crits gleichermaßen für die Hoffnung auf Veränderung, realisiert durch eine schrittweise Verkehrung diskursiver Zwänge, z.B. in der Kontroverse, ob der Mensch in erster Linie eigenverantwortlich handelt (Privatautonomie) oder in vielfältiger Weise von anderen abhängig ist (gestörte Vertragsparität). Sie nehmen das Recht ernst als Mitkonstrukteur der sozialen Wirklichkeit und Antwort auf real existierende Zwänge, auch schier unausrottbar Böses, das in jedem Menschen angelegt scheint. Freilich bestreiten sie, dass die dominierende Vorstellung von der uns gegebenen besten aller möglichen Welten zutrifft.

Eine Philosophie des Als-ob und Trotz-alledem

Schließlich fürchten die Crits auch keineswegs die Aufgabe liebgewonnener Illusionen, wie etwa die einer unabhängigen Existenz von Grund- oder Menschenrechten. Denn diese können sich widersprechen - und schon offenbart sich wieder ein handfester Interessenkonflikt. Rechte sind bloße Symbole für soziale Praktiken, die eine Gemeinschaft wertschätzt und aufrecht zu erhalten geneigt ist. Im übrigen lohnt es sich, für die Substanz, die sich hinter vielen dieser Rechte verbirgt, zu kämpfen. So stellen sich die Critical Legal Studies als eine permanente Aufforderung dar, zu denken und zu handeln, als ob der Mensch frei wäre von Zwang und das Recht offen der Erkenntnis.

Tim Wihl studiert Jura in Köln

Literatur

Gordon, Robert W.: Some Critical Theories of Law and Their Critics, in: Kairys, David (ed.): The Politics of Law, o. O., 1998