Auch viele Linke halten die deutsche Arbeitswelt für weitgehend befriedet. Doch große Streiks sind nur die sichtbare Spitze eines Eisbergs täglicher Konflikte. Von solch einem Konflikt – der Kündigung eines aktiven Gewerkschafters in Leipzig – handelt dieser Bericht. Der Fall zeigt, wie schwer es ist, seinen Arbeitsplatz zu verteidigen – und wie es dennoch gelingen kann!

Martin ist Arbeiter bei einem großen Versandhandelsunternehmen.¹ Daneben ist er Vertrauensperson der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di). Vertrauenspersonen sind aktive Gewerkschafter*innen, die von den Mitgliedern im Betrieb als eine Art Sprecher*in gewählt werden. Sie sind Ansprechpartner*innen für ihre Kolleg*innen, tragen die gewerkschaftlichen Kampagnen und bereiten Streiks vor. Besondere gesetzliche Rechte oder Kündigungsschutz haben sie aber im Gegensatz zu Betriebsräten nicht.² Martin ist bekannt dafür, seine Meinung im Betrieb auch gegenüber Vorgesetzten offen zu äußern und zugleich seine Rechte als Arbeitnehmer zu kennen und einzufordern. Damit war er dem Management offenbar ein Dorn im Auge. Im Herbst 2021 wurde ihm gekündigt, weil er angeblich an zu vielen Tagen krank war. Von Vielen wurde dies als Versuch des Union Busting wahrgenommen. Mit dem aus den Vereinigten Staaten kommenden Begriff wird die Bekämpfung von Arbeitnehmer*innen-Interessenvertretungen beschrieben, in Deutschland also von Gewerkschaften, Betriebsräten und ihren Mitgliedern. Eine Kündigung aus Krankheitsgründen ist ohnehin kritikwürdig, weil sie das „Aussortieren“ unrentabler Menschen ermöglicht und viele Erkrankungen sogar aus der Arbeit folgen. Ein Damoklesschwert, das am Leipziger Standort über vielen ältere Beschäftigten mit gesundheitlichen Einschränkungen schwebt und dazu führen kann, dass diese trotz Krankheit oder Schmerzen zur Arbeit gehen. Im Fall von Martin lag aber darüber hinaus die Vermutung nahe, dass es bei der Kündigung in Wahrheit nicht um seine Erkrankungen ging, sondern um seine gewerkschaftliche Tätigkeit.

Unterstützung im und außerhalb des Betriebs

Nachdem klar war, dass Martin um seinen Arbeitsplatz kämpfen will und keine Abfindung möchte, wurde von anderen Vertrauensleuten, Arbeiter*innen und externen Unterstützer*innen eine Unterstützungskampagne gestartet. Durch diese wurden die Kolleg*innen regelmäßig mit Flugblättern über den aktuellen Stand informiert und aufgefordert, Martin im Betrieb und vor Gericht zu unterstützen. Auf diese Weise sollte gleichzeitig dem Arbeitgeber verdeutlicht werden, dass ein Angriff auf einen gewerkschaftlich Aktiven nicht hingenommen wird, sondern dieser Solidarität erfährt. Schließlich sollten über den Einzelfall hinaus auch andere ermuntert werden, ihre Rechte wahrzunehmen. Eine kontinuierliche Unterstützung ist sehr wichtig, um eine Kündigung abzuwehren. Denn das gerichtliche Verfahren zieht sich über lange Zeit und ist für juristisch nicht Bewanderte unwägbar. Außerdem gehen Gekündigte im Regelfall nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr in den Betrieb arbeiten, sodass der Austausch mit Kolleg*innen fehlt und diese häufig gar nicht mehr mitbekommen, wie der Prozess verläuft. Voraussetzung für die Unterstützungskampagne war aber die klare Bereitschaft Martins, den Prozess bis zum erfolgreichen Ende führen zu wollen. Wäre später der Eindruck entstanden, dieser wäre nur Mittel gewesen, um eine höhere Abfindung zu erzielen, hätte dies zu Enttäuschung bei den Unterstützenden geführt und ähnlichen Fällen in der Zukunft geschadet.

Bestrafung gewerkschaftlichen Engagements nicht beweisbar

Neben der Solidaritätskampagne musste die Kündigung natürlich auch juristisch angegriffen werden. Als Gewerkschaftsmitglied wurde Martin durch den Rechtsschutz des Deutschen Gewerkschaftsbundes (DGB) vertreten. Der Rechtssekretär konzentrierte sich darauf, die fehlenden Voraussetzungen der krankheitsbedingten Kündigung zu rügen. Daneben hätte man auch argumentieren können, dass die Kündigung unwirksam ist, weil sie gegen das sog. Maßregelungsverbot des § 612a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) verstößt. Diese Norm verbietet, dass Arbeitnehmer*innen benachteiligt werden, weil sie in zulässiger Weise ihre Rechte ausüben. Außerdem sind Maßnahmen, die Gewerkschaftsrechte einschränken, gem. Art. 9 Abs. 3 S. 2 Grundgesetz (GG) nichtig.

Die Kündigung Martins war wohl eher eine Strafe für die Wahrnehmung seiner gewerkschaftlichen Rechte, als tatsächlich durch seine Krankheitszeiten motiviert. Damit wäre sie auch nach den genannten Vorschriften unwirksam. Das Problem ist nur, dass Maßregelungen vor Gericht kaum zu beweisen sind, sofern die mit der Kündigung befassten Vorgesetzten nicht aus Versehen ihre wahren Gründe offenlegen.³ Denn die gekündigte Person muss beweisen, dass die beabsichtigte Maßregelung der tragende Grund für die Kündigung war. Das Gericht, dass dies beurteilen muss, kann aber nicht in den Kopf des*der Kündigenden hineinschauen, sodass im Regelfall höchstens Indizien vorliegen. Kann der Beweis dafür, dass die Kündigung eine Reaktion auf die zulässige Ausübung von Rechten war, nicht erbracht werden, geht dies zu Lasten der gekündigten Person.

Das gesetzliche Ideal des Kündigungsschutzes – und die Realität

Dass sich der Rechtssekretär im Gerichtsverfahren darauf konzentrierte, die Unwirksamkeit der Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) darzulegen, war daher gut nachvollziehbar. Das Kündigungsschutzgesetz setzt arbeitgeberseitigen Kündigungen bestimmte Grenzen. Besteht das Arbeitsverhältnis schon länger als sechs Monate und handelt es sich nicht um einen sogenannten Kleinbetrieb mit in der Regel zehn oder weniger Beschäftigten, muss eine Kündigung sozial gerechtfertigt sein, ansonsten ist sie unwirksam. Die Rechtfertigung kann sich gem. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG nur aus drei Gründen ergeben. Der erste ist das Verhalten des*der Gekündigten. Verletzt diese*r Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, kann das gegebenenfalls die Kündigung begründen. Der zweite Grund kann sich aus dringenden betrieblichen Erfordernissen, also etwa wirtschaftlichen Problemen des Unternehmens, ergeben. Die dritte Gruppe von Gründen kann aus der Person des*der Gekündigten folgen. Dazu können etwa häufige und langandauernde Erkrankungen gehören, sofern sie betriebliche Abläufe oder das vertragliche Gleichgewicht stören. Darauf stütze der Arbeitgeber im Falle Martins die Kündigung.

Liegt keiner dieser Gründe vor, ist die Kündigung unwirksam und kann gerichtlich angegriffen werden. Nach dem deutschen Kündigungsschutzgesetz sollen zu Unrecht gekündigte Arbeitnehmer*innen ihren Arbeitsplatz behalten, das Arbeitsverhältnis soll fortbestehen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) bringt dies knapp auf den Punkt: „Das Kündigungsschutzgesetz ist ein Bestandsschutz-, kein Abfindungsgesetz.“⁴ Mit einem Abfindungsgesetz werden dabei Regelungen gemeint, in denen auch bei einer ungerechtfertigten Kündigung bloß ein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung besteht. Die deutsche Bestandsschutzlösung gilt deshalb als besonders weitgehend. Immer wieder wird sie kritisiert, weil sie angeblich dazu führen würde, dass Unternehmen gar nicht erst einstellen.⁵

Tatsächlich enden aber fast alle Kündigungsschutzverfahren in Deutschland mit einem freiwilligen Vergleich.⁶ Gegen Zahlung einer Abfindung scheiden die Gekündigten aus dem Unternehmen aus und verlieren ihr Arbeitsverhältnis. Die Unternehmensleitung kommt so dennoch zu ihrem Ziel, die zu kündigende Person loszuwerden, der Streit dreht sich nur um den Preis dafür. Zwar wollen viele Arbeitnehmer*innen auch nicht in ein Arbeitsumfeld zurückkehren, in dem sie offenbar von ihren Vorgesetzten nicht mehr erwünscht sind. Dies allein kann aber die hohe Zahl von Vergleichen nicht erklären. Und diese führen dazu, dass das Ergebnis in der Breite frappierend der vom Gesetz nicht intendierten Abfindungslösung ähnelt. Dies zeigt, dass es in der Praxis erhebliche Probleme gibt, seinen Arbeitsplatz zu verteidigen.

Die Mühlen der Justiz mahlen langsam

Hauptproblem ist dabei die lange Dauer von Kündigungsschutzverfahren. Bei Martin standen die Chancen auf einen gerichtlichen Erfolg gut, denn eine Kündigung wegen häufiger kurzer Erkrankungen setzt unter anderem voraus, dass die gekündigte Person in mehreren Jahren jeweils länger als sechs Wochen arbeitsunfähig war und eine negative Gesundheitsprognose besteht.⁷ Entsprechende Fehlzeiten bestanden bei Martin aber nur in einem Jahr. Außerdem war seine Gesundheitsprognose positiv, weil eine Erkrankung inzwischen ausgeheilt war. Trotz der guten Ausgangslage muss man sich jedoch verdeutlichen, in welche Unsicherheit der*die Gekündigte gestoßen wird. Eigentlich sieht § 61a Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) vor, dass Kündigungsschutzverfahren besonders schnell abgeschlossen werden. Martins Kündigung beendete das Arbeitsverhältnis aber schon drei Monate nach ihrem Zugang, während die Hauptverhandlung in der ersten Instanz erst acht Monate danach stattfand. Nach Auslaufen der Kündigungsfrist erhält der*die Gekündigte im Normalfall kein Gehalt mehr vom Arbeitgeber. Er*sie muss von Arbeitslosengeld oder Ersparnissen leben. Wird das Verfahren schließlich gewonnen, muss der ausgefallene Lohn zwar nach § 615 S. 1 BGB nachgezahlt werden, sofern die Arbeitsleistung angeboten wurde. Dieser sogenannte Annahmeverzugslohn ist aber nur ein schwacher Trost, wenn man weit vorher Rechnungen bezahlen muss und unsicher ist, wie das Verfahren am Ende ausgehen wird. Diese Unsicherheit wird von den Richter*innen regelmäßig noch vergrößert. Denn diese möchten gern einen Vergleich erreichen, weil damit der Rechtsstreit befriedet wird; nebenbei fällt für das Gericht weniger Arbeit an. Um die Verhandlungsbereitschaft der Parteien zu erhöhen, betonen Richter*innen häufig die rechtlichen Fragen des Falls, die man so oder so bewerten könne. Angesichts dessen sind viele Arbeitnehmer*innen geneigt, lieber „den Spatz in der Hand als die Taube auf dem Dach“ zu wählen. Außerdem drängt sie das Gesetz dazu, sich in der Zwischenzeit einen neuen Job zu suchen. Denn § 11 Nr. 2 KSchG verringert den Annahmeverzugslohn um Einkünfte, die der Gekündigte hätte verdienen können, „wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen“.

Ein engagierter Betriebsrat

Im konkreten Fall hatte Martin sogar einen Vorteil gegenüber „normalen“ Gekündigten. Es gab einen Betriebsrat und dieser hatte der Kündigung widersprochen. Dies ist heute schon fast eine Besonderheit, denn über die Hälfte der Arbeitnehmer*innen in Deutschland wird gar nicht von einem Betriebsrat vertreten. Dies ist problematisch, denn Betriebsräte haben nach dem Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) zahlreiche gesetzliche Rechte, um die Interessen der Belegschaft zu vertreten und ein Gegengewicht gegenüber dem Arbeitgeber zu bilden. Vor allem in sozialen Angelegenheiten haben Betriebsräte echte Mitbestimmungsrechte, zum Beispiel bei der Gestaltung von Dienst- und Urlaubsplänen, bei Technik, die zur Überwachung von Arbeitnehmer*innen genutzt werden kann, oder beim Arbeits- und Gesundheitsschutz. Aber auch bei personellen Einzelmaßnahmen sind sie zu beteiligen und können unter bestimmten Voraussetzungen beispielsweise einer Kündigung widersprechen. Zudem sind über die wirtschaftlichen Entwicklung zu informieren und können die Auswirkungen von Betriebsänderungen abmildern. Dennoch nimmt ihre Zahl seit Jahren ab. Gründe sind unter anderem die Zerlegung von Großunternehmen in zahlreiche kleine Einheiten, aber auch fehlendes Wissen oder Motivation von Arbeitnehmer*innen. Zu letzterer trägt sicherlich bei, dass zahlreiche Unternehmen handfeste Maßnahmen ergreifen, um die Wahl eines Betriebsrats zu verhindern oder bestehende Gremien zu behindern.

Aber auch wenn es einen Betriebsrat gibt, ist damit nicht automatisch eine starke Interessenvertretung sichergestellt. Der Betriebsrat darf den Konflikt mit dem*der Arbeitgeber*in nicht scheuen. Im konkreten Fall widersprach der Betriebsrat der Kündigung. Folge des Widerspruchs ist u.a. der sogenannte betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch (§ 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG). Der*die Arbeitnehmer*in kann dann verlangen, bis zum Abschluss des Rechtsstreits weiterbeschäftigt zu werden. Das Arbeitsverhältnis besteht zunächst trotz der Kündigung fort und der*die Betroffene erhält – auch im Falle des letztendlichen Unterliegens – bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigung das vertraglich vereinbarte Gehalt.⁸ Diesen Anspruch machte Martin zusätzlich zu seiner Kündigungsschutzklage geltend, der Weiterbeschäftigungsanspruch wurde vom Arbeitgeber aber umgehend gerichtlich angegriffen.

Juristische Tricks des Arbeitgebers

Nachdem der Arbeitgeber im einstweiligen Verfügungsverfahren über die Frage, ob er Martin gemäß § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG weiterbeschäftigen muss, verloren hatte, ging er diesbezüglich in die zweite Instanz. Gleichzeitig äußerte er offen, den Anspruch auf Weiterbeschäftigung nicht erfüllen zu wollen, bis eine rechtskräftige Entscheidung über diese Frage vorliege. Stattdessen werde er ein Hausverbot aussprechen und den Lohn nicht mehr zahlen, wenn Martin den vorläufig anerkannten Anspruch gerichtlich durchsetze. Als Alternative bot er Martin eine bezahlte Freistellung an. Martin hatte also die Wahl: Entweder, er würde vorerst ohne Lohn dazustehen und um diesen ein drittes Verfahren führen müssen, neben der Hauptsache und dem einstweiligen Verfahren um die Weiterbeschäftigung. Oder er würde zwar sein Gehalt bekommen, aber für weitere Zeit nicht im Betrieb präsent sein, weil er dafür darauf verzichten müsste, seinen Weiterbeschäftigungsanspruch durchzusetzen. Zähneknirschend entschied sich Martin für die zweite Option. Aus Sicht des Arbeitgebers „passenderweise“ fiel der Zeitraum der Freistellung mit den Betriebsratswahlen zusammen, sodass Martin als aktiver Gewerkschafter während des Wahlkampfs nicht im Betrieb war und somit nicht an Diskussionen im Betrieb teilnehmen und für seine Liste werben konnte. Ohne aktive Unterstützungsarbeit durch die Solidaritätskampagne wäre sein Fall vermutlich nach und nach aus dem Blick der Belegschaft und in Vergessenheit geraten.

Erfolg am Arbeitsgericht

So aber konnte das Thema im Bewusstsein der Belegschaft gehalten und erfolgreich zur Hauptverhandlung mobilisiert werden, die im Sommer 2022 am Arbeitsgericht Leipzig stattfand. Unterstützer*innen füllten den Saal, um Martin den Rücken zu stärken. In der Verhandlung versuchte der Arbeitgeber, einen Deal zu erreichen und bot eine vergleichsweise sehr hohe Abfindung von 1,5 Monatsgehältern pro Beschäftigungsjahr an. Als Faustformel wird in normalen Fällen eher der Faktor 0,5-1,0 herangezogen. Weil er lieber seine gewerkschaftlichen Rechte und seinen Arbeitsplatz verteidigen wollte, lehnte Martin dieses Angebot ab. Dies veranlasste selbst den Richter zu einem überrascht-anerkennenden Kommentar („Sie müssen ja an ihrem Job hängen“), was zeigt, wie selten dies in Kündigungsschutzverfahren ist.

Das Arbeitsgericht entschied am Ende für Martin. Damit war erstinstanzlich der Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses festgestellt. Außerdem wurde seinem zusätzlich geltend gemachten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch stattgegeben. Martin setzte diesen Anspruch durch und konnte so an seinen Arbeitsplatz zurückkehren.

Dass Martin im einstweiligen Verfahren über den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch einer befristeten Freistellung zugestimmt hatte, stand dem nicht entgegen. Denn beide Weiterbeschäftigungsansprüche sind voneinander zu unterscheiden. Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch kann immer geltend gemacht werden, unabhängig davon, ob ein Betriebsrat besteht und widersprochen hat. Dafür muss das Interesse des*der Arbeitnehmer*in an der Beschäftigung das Arbeitgeberinteresse an der Nichtbeschäftigung überwiegen. Dies ist aber regelmäßig erst der Fall, wenn ein Instanzgericht die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt hat.⁹ Dass der gesetzlich nicht geregelte, allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch überhaupt im Jahr 1985 durch ein Grundsatzurteil des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts anerkannt wurde, war das Resultat gewerkschaftlicher Rechtskämpfe.¹⁰ Die Rechtsfolge ist wie beim betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung. Nachteil gegenüber diesem ist jedoch, dass der Rechtsgrund für die ausgetauschten Leistungen fehlt, sollte letztendlich die Wirksamkeit der Kündigung festgestellt werden. Lohn und geleistete Arbeit müssten also zurückgewährt werden. Weil die bereits erbrachte Arbeitsleistung aber nicht herausgegeben werden kann, darf der*die Arbeitnehmer*in den Lohn für die Zeiten behalten, in denen tatsächlich gearbeitet wurde. Für Zeiten, in denen z.B. wegen Krankheit oder Urlaub nicht gearbeitet wurde, gilt dies jedoch nicht.¹¹

Ende gut, alles gut?

Der Arbeitgeber hätte das Kündigungsschutzverfahren an dieser Stelle in die zweite Instanz treiben können. Bis es am Landesarbeitsgericht (LAG) zu einer Entscheidung gekommen wäre, wären voraussichtlich mehrere Jahre vergangen. Martins entschlossene Haltung führte aber vorher zum glücklichen Ende: Der Arbeitgeber legte keine Berufung gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts ein, das die Kündigung für unwirksam erklärt hatte. Juristisch hätte diese angesichts der klaren Entscheidung in der ersten Instanz sehr wahrscheinlich zu nichts geführt. Und die Chancen, Martin „weichzukochen“ und doch noch zur Annahme einer Abfindung zu bewegen, wurden wohl als zu gering eingeschätzt. Außerdem stellten Kolleg*innen wiederholt bei Betriebsversammlungen oder am schwarzen Brett der Geschäftsleitung kritische Fragen zu dem Fall, und die Gewerkschaftsgruppe im Betrieb rückte das Thema der Gesundheit am Arbeitsplatz verstärkt in den Fokus. Auch dies mag dazu beigetragen haben, dass das Urteil rechtskräftig wurde und Martin, ungefähr ein Jahr nach der Kündigung, dauerhaft zurück im Betrieb ist.

Der Fall zeigt, mit welchen Problemen Arbeitnehmer*innen konfrontiert sind, die sich gegen eine ungerechtfertigte Kündigung wehren und tatsächlich ihren Arbeitsplatz behalten wollen. Recht zu haben allein reicht nicht. Es braucht zudem einen starken Willen, Unterstützung von Freund*innen und Kolleg*innen und finanzielle Ressourcen, um eine Durststrecke nach Auslaufen der Kündigungsfrist zu überstehen. Dass der Fall am Ende positiv ausging, soll aber Mut machen: Es ist zumindest in größeren Betrieben möglich, sein Recht zu verlangen und erfolgreich gegen eine Kündigung zu klagen.

Problematisch sind weniger die Gesetze als deren tatsächlicher Vollzug. Obwohl § 61a Arbeitsgerichtsgesetz ausdrücklich festlegt, dass Kündigungsschutzverfahren besonders schnell erledigt werden müssen, sind Wartezeiten von einem Jahr bis zur Entscheidung in der ersten Instanz keine Seltenheit.¹² Bis dann das zuständige LAG entschieden hat, kann sogar weit mehr als ein Jahr vergehen. Mindestens bis zur Entscheidung in erster Instanz sind die Betroffenen – sofern sie nicht das seltene Glück haben, dass der Betriebsrat der Kündigung widerspricht – auf Arbeitslosengeld und unter Umständen Hartz IV angewiesen. Hier liegt der eigentliche Skandal: Man muss es sich leisten können, solange ohne Gehalt dazustehen. Die Verteidigung des Arbeitsplatzes ist (auch) eine Frage des Geldbeutels.