Der Internationale Strafgerichtshof (IStGH) in Den Haag hat es sich zur Aufgabe, gemacht schwerste Menschenrechtsverletzungen weltweit zu ahnden. Fallen darunter auch Gewalttaten, die gegen Menschen aufgrund ihrer sexuellen Orientierung begangen werden?

Die Verfolgung von Menschen aufgrund ihrer sexuellen Orientierung ist noch lange nicht passé. Dies zeigt sich am deutlichsten daran, dass Menschen, die nicht der heterosexuellen Norm entsprechen, weltweit strafrechtlicher Verfolgung ausgesetzt sind. Laut dem Report der International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association aus dem Jahr 2019 werden in mindestens 70 Staaten gleichgeschlechtliche einverständliche sexuelle Handlungen kriminalisiert, in 13 dieser Länder sogar mit der Todesstrafe bedroht.^[1] Da die Abschaffung der entsprechenden Strafnormen nur schleppend oder meist gar nicht von den Nationalstaaten in die Wege geleitet wird, wird die Diskussion zur Behandlung der Problematik auf internationaler Ebene lauter. Ein völkerrechtliches Instrument zur Bekämpfung staatlich institutionalisierter Gewalt gegen sexuelle Minderheiten könnte indes der IStGH darstellen. Das internationale Strafgericht in Den Haag ahndet ausschließlich die schwersten Menschenrechtsverletzungen, daher beschränken sich die Tatbestände des IStGH-Statuts auf diejenigen Verbrechen, die einem weltweit anerkannten Mindeststandart entsprechen: Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen.^[2] Ein Verstoß gegen diese Tatbestände begründet die Strafbarkeit von Einzelpersonen, allerdings nur von Staatsangehörigen der Staaten, die Mitglied des IStGH-Statuts sind. Derzeit hat der völkerrechtliche Vertrag 123 Vertragsstaaten, sodass die Anklagebehörde des IStGH grundsätzlich nur in diesen Staaten zur Ahndung befugt ist.

Damit eine Verfolgung aufgrund der sexuellen Orientierung vor dem IStGH angeklagt werden kann, müsste eine derartige Verfolgung auch als schwerste Menschenrechtsverletzung gelten. In Betracht kommt lediglich die Einordnung als ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Art. 7 des IStGH-Statuts. Art. 7 IStGH Statut kennt allerdings die sexuelle Orientierung als explizites Verfolgungsmerkmal nicht. Eine Verfolgung aufgrund der sexuellen Orientierung müsste also unter andere Verfolgungsmerkmale subsumiert werden können, um als ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit geahndet zu werden. Art. 7 Abs. 1 lit. h IStGH-Statut nennt einen Katalog verschiedener Verfolgungsgründe, die eine Strafbarkeit eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit begründen können, z.B. eine Verfolgung aufgrund politischer, rassischer oder nationaler Gründe. Eine Subsumption der sexuellen Orientierung kommt hier vor allem unter einer Verfolgung aus Gründen des Geschlechts bzw. gender in Betracht.

Bedeutung von gender im IStGH-Statut

Eine unvoreingenommene Auslegung des Begriffes gender ist anders als bei den anderen Verfolgungsmerkmalen in Art. 7 IStGH-Statut nicht möglich, da dieser in Art. 7 Abs. 3 IStGH-Statut auch definiert wird: „For the purpose of this Statute, it is understood that the term ‘gender’ refers to the two sexes, male and female, within the context of society. The term ‘gender’ does not indicate any meaning different from the above.“ Ob die gender-Definition des IStGH-Statuts die sexuelle Orientierung erfasst, wird in der Literatur rege diskutiert.^[3] Nach dem Wortlaut der Norm könnte durch die Verwendung des Begriffs gender davon ausgegangen werden, dass die sexuelle Orientierung auch von gender erfasst wird.^[4] In Abgrenzung zum biologischen Geschlecht sex, stellt gender ein komplexes soziales Konstrukt dar, welches die psychologischen, gesellschaftlichen und sozialen Implikationen des biologischen Geschlechts miteinbezieht. Die soziale Konstruktion von Geschlecht, gender, beinhaltet innerhalb des Systems der Zweigeschlechtlichkeit auch die Erwartungshaltung, dass das komplementäre Geschlecht begehrt werden soll. So entspricht beispielsweise eine Frau, die sich nicht zum komplementären Geschlecht Mann hingezogen fühlt, sondern zu Frauen oder Interpersonen nicht der heterosexuellen und sozial konstruierten Norm, sodass die sexuelle Orientierung grundsätzlich eine Dimension von Geschlecht bzw. gender darstellt. Es ist allerdings fraglich, ob der gender-Begriff im IStGH-Statut auch derartig weit verstanden werden kann, da im zweiten Satz der Terminus sexes benutzt und explizit auf die Anzahl der sexes, Mann und Frau, verwiesen wird.^[5]  Jedoch setzt die Definition die zwei biologischen Geschlechter mit dem zweiten Halbsatz in den „gesellschaftlichen Zusammenhang“ („within the context of society“). Die biologischen Geschlechter werden also als Grundlage gesehen, auf der gesellschaftliche Rollen aufgebaut werden.^[6]

Fraglich ist indes, ob die sexuelle Orientierung ein Teil dieses „gesellschaftlichen Zusammenhangs“ darstellt. Dieser könnte enger gefasst werden als gender.^[7] Die Frage ist hier, aus welcher Perspektive der gesellschaftliche Zusammenhang bestimmt wird.^[8] Wird dieser aus Sicht einer liberalen Gesellschaft bestimmt, so scheint eine Inklusion der sexuellen Orientierung möglich, wohingegen bei Staaten, die keinerlei Toleranz gegenüber Homosexualität zeigen, keine Inklusion möglich ist.^[9] Insgesamt ergeben die einzelnen Elemente der Definition ein uneindeutiges Bild: Der Wortlaut ist zirkulär und die Elemente nicht stimmig. Einerseits haben sich die Vertragsstaaten auf die Inklusion von gender geeinigt und damit die sozialen Implikationen des Geschlechts anerkannt. Anderseits wurde sich aber dafür entschieden, die Geschlechter auf zwei zu begrenzen, was wiederum von einem heteronormativen und biologistischen Geschlechterbild, welches davon abweichendes Verhalten, also auch nicht-heterosexuelles Verhalten, aus dem Anwendungsbereich ausschließen könnte. Insgesamt kommt die Betrachtung des Wortlauts der Definition daher weder zu dem Ergebnis, dass die sexuelle Orientierung in dieser enthalten ist, noch dass sie eindeutig exkludiert ist.

Differenzen der Vertragsstaaten bezüglich der Reichweite von gender

Neben dem Wortlaut der Definition kann zur Beantwortung der Frage, ob die sexuelle Orientierung von der Geschlechtsdefinition erfasst ist auch die historische Auslegung herangezogen werden: Dabei wird auf die Entstehungsgeschichte der Norm abgestellt. Im Rahmen der Rom-Konferenz im Jahr 1998, bei welcher das Statut des Internationalen Strafgerichtshof verhandelt wurde, gab es Befürworter*innen und Gegner*innen der Aufnahme des Terminus gender. Die Inklusion des Genderbegriffs konnte nur mit dem Kompromiss auf den Verweis auf die zwei Geschlechter erzielt werden. Ablehnend hinsichtlich des gender-Terminus äußerten sich konservative Staaten, insbesondere islamische Staaten und der Vatikan.^[10] Die Delegationen fürchteten, dass eine Kriminalisierung von homosexuellen Handlungen in ihren Staaten ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit darstellen würde. Andere Länder hingehen sprachen sich ausdrücklich für die Beibehaltung der Definition und Diskriminierungsmerkmal aus.^[11] Die Verhandlungen machen deutlich, dass die Positionen der Delegationen hinsichtlich der Definition von Geschlecht höchst gegensätzlich waren, was sich auch im zirkulären Wortlaut der Definition widerspiegelt. Es konnte sich also keine Seite vollständig behaupten, sodass die sexuelle Orientierung auch nach Betrachtung der Entstehungsgeschichte weder eindeutig eingeschlossen, noch eindeutig miteinbezogen ist.

Schutz sexueller Minderheiten durch Menschenrechte? 

Letztlich kann eine Inklusion der sexuellen Orientierung in die Geschlechtsdefiniton des IStGH-Statuts noch durch eine menschenrechtliche Auslegung erzielt werden. Nach Art. 21 Abs. 3 IStGH-Statut muss die Anwendung und Auslegung des Statuts durch den IStGH mit den „international anerkannten Menschenrechten“ vereinbar sein. Für die Auslegung bedeutet dies, dass der Frage nachgegangen werden muss, ob eine Auslegung der gender-Definition, welche die sexuelle Orientierung aus dem Statut ausschließt, gegen international anerkannte Menschenrechte verstößt. Zu fragen ist daher, ob die sexuelle Orientierung im Menschenrechtsschutz enthalten ist und ob diese auch unter gender subsumiert wird. Zu den wichtigsten universellen Menschenrechtskonventionen gehört der Internationale Pakt für bürgerliche und politische Rechte (IPbpR), dessen Einhaltung durch die Vertragsstaaten vom Menschenrechtsausschuss der Vereinten Nationen (MRA) überwacht wird. Der MRA sieht Strafgesetze, die gleichgeschlechtliche, insbesondere männliche sexuelle Handlungen kriminalisieren, als konventionswidrig an, indem er die sexuelle Orientierung als Bestandteil des Geschlechtsdiskriminierungsverbotes aus Art. 2 und 26 IPbpR und auch als Verletzung der Privatsphäre aus Art. 17 IPbpR einordnet. Daneben ist auf der Ebene der UN der Internationale Pakt über soziale, wirtschaftliche und kulturelle Rechte (IPwskR) mit 164 Mitgliedstaaten zu nennen, welcher die sexuelle Orientierung unter das Diskriminierungsverbot aus Art. 2 Abs. 2 IPwskR unter „sonstiger Status“ subsumiert.^[12] Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) geht nach ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Kriminalisierung gleichgeschlechtlicher sexueller Handlungen einen Verstoß gegen das Recht auf Privatleben aus Art. 8 Abs. 1 und das Diskriminierungsverbot aus Art. 14 EMRK darstellt.^[13] Die exemplarischen Ausführungen zu den menschenrechtlichen Entwicklungen der letzten Jahrzehnte in Bezug auf die sexuelle Orientierung zeigen, dass die sexuelle Orientierung vom Menschenrechtsschutz erfasst ist. Allerdings wird die sexuelle Orientierung noch unterschiedlich subsumiert: Der MRA fasst die sexuelle Orientierung u.a. unter Geschlecht, wohingegen der Ausschuss für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte und der EGMR diese nicht unter Geschlecht, sondern unter das Recht auf Privatsphäre und „sonstigen Status“ subsumieren. In der völkerrechtlichen Praxis ist es daher noch unüblich, die sexuelle Orientierung unter das Geschlecht zu fassen. Selbst der MRA fasste die sexuelle Orientierung nicht unter „gender“, sondern unter „sex“.^[14] Es kommt letztlich nicht darauf an, ob die sexuelle Orientierung vom Menschenrechtsschutz erfasst ist, sondern ob eine Exklusion der sexuellen Orientierung von gender gegen international anerkannte Menschenrechte verstößt. Dies ist nach den vorangegangenen Ausführungen zu verneinen.^[15]

Gebot der engen Auslegung

Neben der menschenrechtskonformen Auslegung hat der IStGH auch das Gebot der engen Auslegung zu beachten, wonach die Auslegung der Verbrechensnorm eng zu erfolgen hat und Unklarheiten zugunsten der Person, gegen die Ermittlungen geführt werden, auszulegen sind. Dies bedeutet wiederum, dass bei der Beurteilung, ob eine Verfolgung aufgrund der sexuellen Orientierung als ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit einzustufen ist, ein hoher Maßstab anzulegen ist.^[16] Wie sowohl Wortlautauslegung und Betrachtung der Entstehungsgeschichte von Art. 7 Abs. 3 IStGH-Statut zeigen, exkludiert die gender-Definition die sexuelle Orientierung weder eindeutig noch inkludiert sie diese. Die menschenrechtskonforme Auslegung hat gezeigt, dass die sexuelle Orientierung vom Menschenrechtsschutz erfasst ist, aber dass zum derzeitigen Stand die sexuelle Orientierung im internationalen Recht nicht üblicherweise unter gender subsumiert wird, sodass die menschenrechtskonforme Auslegung einem Ausschluss der sexuellen Orientierung aus der Definition nicht entgegensteht. Insgesamt konnte also nicht nachgewiesen werden, dass die sexuelle Orientierung von der Geschlechtsdefinition in Art. 7 Abs. 3 IStGH-Statut erfasst ist, sodass diese Unklarheiten nicht zulasten der*des Angeklagten* ausgelegt werden dürften. Daher verbietet letztlich das Gebot der engen Auslegung aus Art. 21 Abs. 2 IStGH-Statut die Inklusion der sexuellen Orientierung in Art. 7 Abs. 3 IStGH-Statut, sodass die sexuelle Orientierung nicht als geschlechtliche Verfolgung aus Art. 7 Abs. 1 lit. h) IStGH eingeordnet werden kann.

Möglichkeit einer Kodifikation der sexuellen Orientierung als Verfolgungsgrund

Da die sexuelle Orientierung derzeit nicht vom IStGH-Statut erfasst ist, liegt die Diskussion nahe, dass die sexuelle Orientierung als ein neuer Verfolgungsgrund im IStGH-Statut aufgenommen wird. Eine solche Rechtsänderung in Art. 7 IStGH-Statut kann durch eine Vertragsänderung durch die Vertragsstaaten mit einer Zweidrittelmehrheit nach Art.121 IStGH-Statut erfolgen. Derzeit kriminalisieren von den 123 Mitgliedstaaten des IStGH-Statuts 36 Staaten^[17] homosexuelle Handlungen, dem stehen 87 Staaten gegenüber. Falls all diese 87 Staaten für eine Vertragsänderung stimmen würden, wäre in formeller Hinsicht eine Zweidrittelmehrheit knapp erreicht. Materiell gilt, dass neue Tatbestände vergleichbar mit den bisher kodifizierten Tatbeständen sein müssen.^[18] Dies bestimmt sich maßgeblich anhand der Kodifikationen in den universell anerkannten Menschenrechtspakten. Die sexuelle Orientierung ist im Menschenrechtsschutz, wie bereits gezeigt, u.a. in Art. 26 IPbpR, Art. 2 Abs. 1 IPwSKR und Art. 14 EMRK erfasst, wenn sie auch nicht explizit genannt ist. Daher ist die sexuelle Orientierung mit den bisher benannten Verfolgungsmerkmalen vergleichbar und damit eine Kodifikation materiell möglich.

Konsequenzen einer Kodifizierung

Unabhängig der Erfolgschancen einer Kodifizierung sind allerdings auch die Vor- und Nachteile einer solchen Rechtsänderung zu diskutieren. Gegen die Schaffung einer eigenen Kategorie der sexuellen Orientierung spricht, dass damit binäre, biologistische und heteronormative Geschlechterverständnisse eher zementiert als abgebaut werden.^[19] Das „Dilemma der Differenz“ beschreibt die Problematik der Normierung von Kategorien: Die Kategorien werden einerseits benötigt, um die Ungleichheit zu beschreiben, andererseits werden diese auch nicht in Frage gestellt, also als soziales Konstrukt entlarvt, sondern wiederholt und stigmatisiert.

Allerdings birgt eine etwaige Kodifizierung auch immense Vorteile. Zum einen würde die offensichtlich bestehende Schutzlücke für sexuelle Minderheiten geschlossen werden. Darüber hinaus hat eine explizite Kodifizierung auch das Potenzial als analytische Kategorie zu fungieren. Das eben beschriebene „Dilemma der Differenz“ birgt eben auch den Vorteil, Unterdrückungen und strukturelle Benachteiligungen sichtbar zu machen. Die Normierung des Verfolgungsgrundes würde sichtbar machen, dass Menschen, die nicht der Heteronormativität entsprechen, strukturell unterdrückt werden, und darüber hinaus, dass vor allem homosexuelle Männer* verfolgt werden. Zudem erscheint es sinnvoll, die Diskriminierung von Frauen* von einer Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung zu unterscheiden. Eine Subsumtion der sexuellen Orientierung als geschlechtliche Benachteiligung könnte die strukturelle Unterdrückung von Frauen* nicht mehr eindeutig sichtbar machen. Männer* und Frauen* können zwar gleichermaßen Opfer von geschlechtsspezifischer Gewalt sein, allerdings nehmen Frauen* beispielsweise eine eigenständige Rolle in bewaffneten Konflikten ein, indem diese immer wieder systematisch vergewaltigt, versklavt und gefoltert werden.^[20] Durch die Rechtsprechung des IStGH könnte diese Dimensionen offenbart werden, indem gezeigt wird, dass der Anwendungsbereich der geschlechtlichen Verfolgung überwiegend Frauen* betrifft und eine Verfolgung aufgrund der sexuellen Orientierung überwiegend Männer*. Es können damit durch die verschiedenen Verfolgungsmerkmale sinnvolle Rückschlüsse auf Verfolgungspraktiken geschlossen und das Problembewusstsein für verschiedene strukturelle Benachteiligungen gestärkt werden.

Derzeitige Handlungsoptionen 

Der IStGH hat derzeit keine Möglichkeiten, Verbrechen gegen sexuelle Minderheiten zu ahnden. Die sexuelle Orientierung lässt sich nach dem aktuellen Stand des IStGH-Statuts nicht als eine geschlechtliche Verfolgung oder unter anderen Verfolungsmerkmalen^[21] subsumieren und damit als Verbrechen gegen die Menschlichkeit einordnen. In Anbetracht der Tatsache, dass über 1/3 der Staaten der Welt homosexuelle Handlungen kriminalisieren besteht allerdings dringender Handlungsbedarf. Der IStGH kann indes nur tätig werden, wenn die Vertragsstaaten gewillt sind, staatlich institutionalisierte Homophobie und Gewalt gegen sexuelle Minderheiten zu bekämpfen. Dafür müssten diese einer entsprechenden Vertragsänderung zur Kodifizierung der sexuellen Orientierung als Verfolgungsgrund zustimmen. Die formellen und materiellen Voraussetzungen wären hierfür theoretisch gegeben, ob eine solche Rechtsänderung allerdings in naher Zukunft von den Vertragsstaaten in die Wege geleitet wird, dürfte auf einem anderen Blatt stehen.

Weiterführende Literatur:

Katrin Kappler, Die Verfolgung wegen der sexuellen Orientierung und der Geschlechtsidentität als Verbrechen gegen die Menschlichkeit, 1. Auflage, Baden-Baden 2019.

Alexander Schwarz/Valérie Suhr, „Die Verfolgung aufgrund der sexuellen Orientierung als Verbrechen gegen die Menschlichkeit“ in: AVR 2018, 229-257.

Rebekka Wiemann, Sexuelle Orientierung im Völker- und Europarecht, Berlin 2013.

^[1]     ILGA, State Sponsored Homophobia, 2019, 15.

^[2]     Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 6, 7 und 8 IStGH-Statut.

^[3]     Katrin Kappler, Die Verfolgung wegen der sexuellen Orientierung und der Geschlechtsidentität als Verbrechen gegen die Menschlichkeit, 2019, 143-268; Alexander Schwarz/ Valérie Suhr AVR 2018, 234 f; Rebekka Wiemann, Sexuelle Orientierung im Völker- und Europarecht, 2013, 135-146; Valerie Oosterveld HHRJ 2005, 55; Brenda Cossman CJLJ 2002, Vol. 15, 284.

^[4]     Die Frage, inwiefern Transpersonen von der Definition erfasst sind bzw., ob eine Verfolgung aufgrund der Geschlechtsidentität von der Geschlechtsdefinition des Art. 7 Abs. 3 IStGH-Statut erfasst ist, wird von dem Artikel aufgrund des Umfangs der Thematik nicht behandelt. Ausführlich dazu siehe Katrin Kappler (Fn. 3).

^[5]     Brenda Cossman, (Fn. 3), 284.

^[6]     Valerie Oosterveld (Fn. 3), 72.

^[7]     Brenda Cossman (Fn. 3), 284.

^[8]     Vgl. Katrin Kappler (Fn. 3), 164.

^[9]     Vgl. Ebd. 165.

^[10]   Vgl. Rhonda Copelon MLJ 2000, Vol. 46, 236.

^[11]   Rebekka Wiemann (Fn. 3), 141.

^[12]   UN-Ausschuss für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, General Comment No. 20, Rn. 32.

^[13]   EGMR vom 22.10.1981 – 7525/76 (Dudgeon vs. Vereinigtes Königreich), Rn. 52.

^[14]   MRA vom 4. 4. 1994 (Toonen vs. Australia), Views, Rn. 8.

^[15]   Katrin Kappler (Fn. 3), 241; so auch Rebekka Wiemann (Fn. 3),  146; die die sexuelle Orientierung schon nicht als universell anerkanntes Menschenrecht ansieht; a.A. Alexander Schwarz/ Valérie Suhr (Fn. 3), 249, die es für ausreichend halten, dass die sexuelle Orientierung vom Menschenrechtsschutz erfasst ist.

^[16]   Vgl. Rebekka Wiemann (Fn. 1), 146.

^[17]   Nach dem Austritt Burundis 2017 nur noch 36 Staaten siehe Bohlander Global Policy 2014, 5 (4), 401 (405).

^[18]   Vgl. Kappler (Fn. 3), 300.

^[19]   Vgl. Ebd, (Fn. 3), 326.

^[20]   Stefanie Schmahl, Die Stellung der Frau im humanitären Völkerrecht, in: Zimmermann/Giegerich (Hg.), Gender und Internationales, 2007, 171 (171).

^[21]   Zur Subsumtion unter anderen Verfolgungsmerkmalen, die aber nach Katrin Kappler alle ins Leere laufen, siehe Katrin Kappler (Fn. 3).